获得的显著性确认其可否注册。”商标注册制度的宽松化、灵活化,尊重了客观事实,兼顾了标记的实际使用情况,但使一些原本不具显著性的叙述性、通用词汇成为特定主体享有独占权的客体了,因为这些叙述性、通用词汇“在日常生活中具有普遍认同的含义,在表达其原有含义使用时,具有不可替代的作用,它们早已成为社会的公共财富被人们广泛地使用着,并且这种词汇资源并不是取之不竭、用之不尽的。所以,有限的通用词汇是为一家独占还是允许一定条件下多家共享,是必须解决的矛盾。解决这一矛盾的制度设计,就是在允许取得注册的同时,又对基于这些后天取得显著性的标志享有的权利进行必要限制。此为商标合理使用与智力成果权合理使用的区别之一。
第二,注册商标合理使用制度并不适用所有的注册商标,而仅适用那些虽已取得注册但显著性较弱的商标。其显著性的弱化,可能是先天不足,也可能是由于后天退化而致。在版权、专利制度中合理使用的情形适用所有的权利客体,因而法定的合理使用范围较为明确、具体,但商标合理使用的情形更为复杂、多样化。因此,TRIPS协议第17条对商标权的限制做了原则性的规定:“成员可规定商标权的有限例外,诸如对说明性词汇的合理使用之类,只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法利益。”我国商标法实施条例第49条的规定也是较为概括的。
第三,注册商标合理使用,“细心揣摩,可以发现,不是将他人商标标识作为‘商标’使用,而只是因为某种原因,比如表示自己的姓名、说明商品的产地等,使用了与他人商标相同或近似的文字、图形或其他标识,即与注册商标‘并非同一性质上的使用’。而著作权中的合理使用,相对于被合理使用的作品,恰恰是同一性质上的使用,即仍然是作为作品来使用的,专利法等其他知识产权法上的合理使用,亦同样如此。”[⑤]
三、注册商标合理使用之情形
1、对地名商标的合理使用
地名不得作商标使用,这是国际惯例,但是也有例外情形。我国商标法规定,由于历史原因已经取得注册的地名,县级以下的地名,具有第二含义的县级以上行政区划的地名,不在禁止之列。现实中,有些符合这些条件的地名取得了商标注册,也引发了一定的纠纷。在司法实践中,对这些问题的标准尺度的掌握存在一定的差异,结合以上案例进行分析,本人认为,南通法院的判决是正确的,巨龙酒厂是对如皋酒厂地名商标的合理使用。首先,在现实中,地名作为标志自然形态、地理区域的符号,本身是具有公共性的词汇,地名商标的显著性比臆造词汇商标的显著性要弱得多。地名所标示的地理区域越广,为公众所使用的几率就越高,公共性色彩就越浓。地名商标显著性的先天不足,是法律对其实行弱保护的内在原因。在作为商标独占使用时,独占性应当受到一定的限制,不得禁止在该地名标示区域范围内其他经营者善意、正当地使用该地名。其次,在地名取得商标注册后,如何判断他人的使用行为是否善意、正当?在产品或产品的包装上标示地名,是经济活动中经营主体的基本权利。
