论未注册商标的法律保护——兼谈未注册驰名商标的认定
作者：佚名 来源：中华老字号知识产权保护网 点击率： 更新时间：2008年01月23日 【字体：大 中 小】
六、认定未注册商标为驰名商标若干问题
由于驰名商标代表了商品或服务的良好质量，代表了商品或服务提供者良好的商业信誉，能够使消费者获得更好的商品或服务，能够使驰名商标的持有人利用这种正当的竞争优势而获得相应的利益，因此更容易为不法经营者所利用。不正当的经营者为了获取非法利润，往往会将他人的驰名商标在相同、类似甚至不同类别的商品、服务上加以使用，从而使公众对商品或服务的来源予以混淆，损害驰名商标持有人的利益和消费者的利益。基于上述原因，为驰名商标提供优于一般商标保护的呼声随着经济的发展而日益提高，各国法律以及国家条约都陆续对驰名商标的保护进行了规定。我国法律经过几次修改也最终确立了对驰名商标的认定和特殊保护制度。
1、提起认定驰名商标的法定条件
企业商标权受到以下损害时，可以申请认定驰名商标：
(一)他人将与申请人申请认定商标相同或者近似的标识在非类似商品或者服务上注册或者使用，可能损害申请人权益的；
(二)他人将与申请人申请商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分登记或者使用，可能引起公众误认的；
(三)申请人申请认定的商标在境外被他人恶意注册，可能对申请人在境外的业务发展造成损害的；
(四)申请人申请认定商标的权益受到其他损害而难以解决的。
2、提起认定驰名商标的材料
企业根据《驰名商标认定申请表》的要求应提供的证明材料主要包括：
(一)、驰名商标认定申请人的营业执照副本复印件；
(二)、驰名商标认定申请人委托商标代理机构代理的，应提供申请人签章的委托书，或者申请人与商标代理机构签订的委托协议(合同)；
(三)、使用该商标的主要商品或服务近三年来主要经济指标(应提供加盖申请人财务专用章以及当地财政与税务部门专用章的各年度财务报表或其他报表复印件，行业证明材料应由国家级行业协会或者国家级行业行政主管部门出具)；
(四)、使用该商标的主要商品或服务在国内外的销售或经营情况及区域(应提供相关的主要的销售发票或销售合同复印件)；
(五)、该商标在国内外的注册情况(应将该商标在所有商品或服务类别以及在所有国家或地区的注册情况列明，并提供相应的商标注册证复印件)；
(六)、该商标近年来的广告发布情况(应提供相关的主要的广告合同与广告图片复印件)；
(七)、该商标最早使用及连续使用时间(应提供使用该商标的商品或服务的最早销售发票或合同或该商标最早的广告或商标注册证复印件)；
(八)、有关该商标驰名的其他证明文件(如省著名商标复印件等)。
3、对未注册的驰名商标构成侵权的要件
我国是实行注册商标制的国家，对于未进行注册的商标，我国《商标法》规定除必须注册商标的商品外，未注册商标可以使用，同时，也禁止他人以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标（商标法第三十一条）。但除此之外，未注册商标不享有法律赋予注册商标人对于注册商标所享有的其他权利，例如，未注册商标人不能禁止他人非恶意的在相同或类似的商品或服务上使用与其相同或近似的商标。而对于未注册的驰名商标，我国《商标法》则明确规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”由此可以看出，对未在我国注册的驰名商标构成侵权的构成要件为：
首先，行为人实施了在相同或者类似商品或服务上使用的商标是复制、摹仿或者翻译未注册驰名商标或其主要部分的行为。
这里的问题是，如果行为人使用的商标仅是单纯地与未注册商标近似而非对其复制、摹仿或者翻译，能否构成商标侵权？《商标法》与《司法解释》对此问题似乎并没有明确回答，但是我们分析《商标法》的上下条文应该能够得出结论。《商标法》第五十二条（一）项规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”行为构成商标侵权。这里的近似应当既包括行为人有意对注册商标进行复制、也摹仿或者翻译而形成的近似；也应当包括行为人无意使用而形成的近似。上述两种行为均构成对他人商标权的侵犯，而不论行为人主观上是否具有过错。
其次，行为人的商标与驰名商标完全相同，或行为人出于恶意构成与驰名商标向近似。
行为人明知是侵权“搭便车”的行为，而故意实施了在相同或者类似商品或服务上使用的商标是复制、摹仿或者翻译未注册驰名商标或其主要部分的行为，这种行为是出于明显的故意；或行为人使用的商标与驰名商标完全相同，而对于善意使用与驰名商标相近似者，不应当一律禁止。
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