再次，植脂奶油是可食用的，其目前主要用途是制作蛋糕、糕点等食品的装饰材料或面包涂饰的食品原料，具有装饰性功能。而不含奶油的甜食装饰品（可食用），从其文字表述，并结合《类似商品和服务区分表》第30类商品具体的类似群中包括可食用的蛋糕饰品、可食用的蛋糕饰物来看，其是可食用的，具有装饰功能，用途可以作为甜食（包括蛋糕等食品）的饰品。

    综上所述，植脂奶油与不含奶油的甜食装饰品（可食用）从商品属性、原料、用途、功能等方面均相同，构成类似商品。因此，鹏鸿公司在植脂奶油商品上使用“金钻”商标构成对维益公司“金钻”商标专用权的侵犯。维益公司对此的上诉理由成立，本院予以支持，原审判决关于本案不构成侵权的认定错误，应予改判。

    维益公司主张鹏鸿公司赔偿损失的主要依据是因鹏鸿公司的申请，工商部门查封维益公司的商品从而导致其损失达750万元，故要求赔偿500万元。由于该损失与鹏鸿公司因其商标侵权行为给维益公司造成损失的性质并不相同，救济途径也不相同，故维益公司以此作为索赔的依据理由不充分。鉴于本案中因侵权行为造成的损失和侵权所得利益均无法查清，本院根据侵权行为的情节、性质、期间等因素综合确定赔偿数额。

    综上，维益公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条的规定，判决如下：

    一、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2002)苏中民二初字第008号民事判决；

    二、鹏鸿公司立即停止侵犯维益公司商标专用权的行为；

    三、鹏鸿公司于本判决生效后10日内赔偿维益公司经济损失人民币50万元。

    一、二审案件受理费各35010元，由鹏鸿公司负担（维益公司预交的上诉费本院不予退还，由鹏鸿公司直接给付维益公司）。

    本判决为终审判决。

                    审  判  长  王成龙

                    代理审判员  袁　滔

                    代理审判员  吕　娜

                    二○○五年十一月二十六日

                    书  记  员  施国伟