被上诉人(一审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

    法定代表人侯林，主任。

    委托代理人薛红深，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    上诉人殷俊因商标行政决定一案，不服北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第878号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人殷俊，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)法定代表人侯林的委托代理人薛红深到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第878号行政判决认定，申请商标由汉字“申香”构成，并非汉语中的固定搭配，没有明确的固定含义。申请商标指定使用在第33类白酒等商品上时，消费者易将“香”字理解为对指定商品的品质等特点进行描述的文字，申请商标中的“香”字不具有显著性，因此“申”字为申请商标的主要识别部分。而引证商标是由汉字“申”构成，申请商标与引证商标的主要识别部分相同，二者已构成近似商标。同时，申请商标指定使用·的白酒等商品与引证商标指定使用的酒(饮料)等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。第3907号决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院应予维持。原告认为申请商标不属于《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第十一条规定的禁止注册的商标的诉讼意见与本案无关，本院不予采纳。原告认为申请商标与引证商标不相近似的诉讼主张及撤销第3907号决定的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决维持了被告作出的商评字 [2004]第3907号驳回复审决定书。

    上诉人殷俊对上述判决不服于2004年12月13日，向本院提起上诉。

    上诉人殷俊认为，一审判决认定事实与理由不清，对本案的关键点《商标法》第十一条的规定不采纳有失公正。上诉人申请注册的商标是“申香”并非是“香”，也就不存在违反《商标法》第十一条第(二)项规定的情况。同时，一审判决认定申请商标“申香”并非汉语中的固定搭配，没有明确的固定含义。事实上正是这种无明确含义，不为公众所熟悉的商标，由于特征鲜明，一旦被公众熟悉，能够形成长期深刻印象，“臆造”文字商标已被广泛使用，也是新时代的流行做法。上诉人从申请注册“申香”商标至被驳回申请已有两年左右，“申香”也使用了约两年，经过宣传推广，已成为上海市场黄酒知名品牌，期间并没有对任何其他商标造成伤害；若停止使用，将对企业造成一定伤害。请求二审法院给予改判。

    被上诉人认为，申请商标被驳回的主要问题在于，申请商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。商评字[2004第3907号驳回复审决定书正是围绕这一问题，针对商标局的驳回决定和上诉人的复审理由进行评述的。作出决定的事实依据是认定申请商标与引证商标构成近似商标，法律依据是《商标法》第二十八条和第三十二条。第 3907号决定的事实认定部分并未对申请商标是否属于仅仅直接表示商品特点的标志作出评述，法律依据也不是《商标法》第十一条，因此，上诉人关于《商标法》第十一条的诉讼理由背离了被诉决定的基本内容，更不是本案的关键问题所在。其作出的第3907号被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一审判决正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉。